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原告（反诉被告）宁波鑫远市政预制构件有限公司诉（反诉原告）中天建设集团有限公司宁波分公司、中天建设集团有限公司定作合同纠纷案
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浙 江 省 宁 波 市 鄞 州 区 人 民 法 院 民 事 判 决 书
(2015)甬鄞商初字第334号
原告（反诉被告）：宁波鑫远市政预制构件有限公司（组织机构代码为56700788-7）。住所地：宁波市鄞州区姜山镇周韩村。 法定代表人：周亚珍，该公司总经理。 委托代理人：陈勇，该公司员工。 委托代理人：徐金燕，浙江红邦律师事务所律师。 被告（反诉原告）：中天建设集团有限公司宁波分公司（组织机构代码为x1027066-1）。住所地：宁波市海曙区解放南路9号天元大厦7楼。 代表人：王大钢，该分公司总经理。 委托代理人：刘建国，浙江甬泰律师事务所律师。 被告：中天建设集团有限公司（组织机构代码为14752001-9）。住所地：东阳市吴宁东路65号。 法定代表人：楼永良，该公司董事长。 委托代理人：刘勇，该公司员工。 原告（反诉被告）宁波鑫远市政预制构件有限公司（以下简称鑫远公司）为与被告（反诉原告）中天建设集团有限公司宁波分公司（以下简称中天宁波分公司）、中天建设集团有限公司（以下简称中天集团公司）定作合同纠纷一案，于2015年2月6日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理后，依法由代理审判员孙丽丽适用简易程序独任审理。后因案情复杂，转为普通程序依法组成合议庭进行审理。本案审理期间，中天宁波分公司提起反诉，经审查，本院决定合并审理。本案于2015年4月9日、同年6月2日、同年10月22日三次公开开庭进行了审理，前两次开庭时鑫远公司的委托代理人陈勇、徐金燕，中天宁波分公司原委托代理人童伊莉和被告中天集团公司的委托代理人刘勇到庭参加诉讼；第三次开庭时，中天宁波分公司撤回对童伊莉的授权，由刘建国作为委托代理人到庭参加诉讼，其他当事人出庭人员不变。经本院院长批准，本案延长审限6个月。本案现已审理终结。 鑫远公司起诉称：2013年5月13日，中天宁波分公司因中天集团公司承建的甬港现代科技企业孵化器二期工程施工需要，委托鑫远公司定制规格分别为phc500-100ab、phc600-110ab、phc600-130ab的管桩，为此双方签订《先张法预应力砼管桩承揽合同》一份，对产品规格、桩长、数量、价格、付款方式、违约责任等作了详细的约定。合同签订后，鑫远公司按照要求认真严格履行合同，累计交付价值2 318 186元的货物并开具了全额增值税发票。根据合同约定，中天宁波分公司应在供桩结束一周内支付实际供货总额的50%，余款在供货结束之日起三个月内付清，但是在鑫远公司于2013年7月20日供桩结束后，中天宁波分公司、中天集团公司仅支付了1 000 000元，剩余款项虽经催讨，但无理拖欠至今。鑫远公司认为，鑫远公司与中天宁波分公司之间的定作合同合法有效，受法律保护，相关当事人应当按约全面履行合同义务，中天宁波分公司作为工程的施工单位及中天集团公司作为总公司应承担连带付款义务。为此，请求判令中天宁波分公司、中天集团公司共同支付鑫远公司定作款1 318 186元，并支付自2013年10月21日起按日万分之五计算至判决确定的履行之日的逾期付款违约金（暂计算至2015年2月2日为470日，计 309 773.70元）。 中天宁波分公司答辩并反诉称：对定作款金额无异议，对鑫远公司陈述的事实有异议。鑫远公司在履行合同过程中，以不合格的产品冒充合格产品交付给中天宁波分公司，并伪造宁波市建材产品质量检验站的编号为2013wt-e053的检验报告，欺骗中天宁波分公司。中天宁波分公司在施工过程中使用了鑫远公司提供的产品后，工程桩承载力检验过程中发现桩基承载力达不到工程设计要求。后采取低应变、高应变、静载复测、两次桩基论证、桩端破碎查看等方式检测，发现鑫远公司提供的管桩达不到合同约定的生产质量标准。中天宁波分公司为了工程能顺利施工完成交付投资方，进行了一系列专家论证、检测、勘察、出图审图、补桩等工作。加上因此产生的窝工、罚款等，因鑫远公司交付的不合格产品而造成的中天宁波分公司经济损失合计4 509 813元。综上，鑫远公司在履行《先张法预应力砼管桩承揽合同》过程中以不合格产品冒充合格产品，恶意欺骗中天宁波分公司，导致中天宁波分公司合同目的无法实现，并遭受巨大经济损失，故中天宁波分公司不同意支付剩余定作款，并反诉请求判令：一、鑫远公司返还中天宁波分公司已支付的定作款1 000 000元；二、鑫远公司向中天宁波分公司赔偿经济损失4 509 813元，并支付自2013年11月25日起以4 509 813元为基数按中国人民银行公布的同期一年期银行贷款基准利率计算至实际付款之日止的利息。审理中，中天宁波分公司变更第二项诉请中的经济损失数额为 4 491 432元，其他诉请不变。 中天集团公司答辩称：同意中天宁波分公司的上述意见。另外，中天集团公司作为总公司无需承担付款责任，鑫远公司要求中天集团公司承担共同还款责任没有依据。 鑫远公司针对中天宁波分公司的反诉答辩称：1.鑫远公司不存在以不合格产品冒充合格产品、伪造检验报告的情况，鑫远公司交付的部分产品确实是宁波新旺管桩有限公司（以下简称新旺公司）生产的，但这是经过中天宁波分公司同意的，故鑫远公司不存在违约；2.从中天宁波分公司提供的证据看，目前并未发现桩基加固或补桩实际发生，即使有加固、补桩也不能证明是因管桩问题导致；即使管桩存在问题也可能是打桩技术、施工技术等其他原因导致；3.即使管桩存在质量问题，也看不出中天宁波分公司产生的损失；4.中天宁波分公司未在合同约定的质量异议期限内提出书面质量异议。综上，中天宁波分公司的反诉请求没有法律依据和事实依据，请求法院予以驳回。 中天集团公司对中天宁波分公司的反诉无异议。 鑫远公司为证明其诉讼主张，向本院举证及中天宁波分公司、中天集团公司质证如下： 1.《先张法预应力砼管桩承揽合同》一份，拟证明鑫远公司与中天宁波分公司之间系定作承揽关系，双方就产品规格、桩长、数量、价格、付款方式及违约责任等作了详细约定的事实。中天宁波分公司、中天集团公司对该证据三性无异议； 2.管桩结算单一份，拟证明2013年7月23日经对账结算，中天宁波分公司确认管桩价款为2 318 186元的事实。中天宁波分公司、中天集团公司对该证据三性无异议； 3.增值税普通发票两份（复印件），拟证明鑫远公司已向中天宁波分公司开具全额增值税发票的事实。中天宁波分公司对该组证据三性无异议。中天集团公司质证认为该组证据是复印件，真实性无法核对； 4.《关于甬港现代科技企业孵化器二期工程桩基工程质量问题的监督意见》、《关于甬港现代科技企业孵化器二期工程桩基工程质量问题的回复》各一份（复印件），拟证明中天宁波分公司及相关单位于2013年11月18日回复宁波市建筑工程安全质量监督总站（以下简称市安监站）高新分站，确认桩基抗压静载荷试验结果不合格的原因是地质条件导致沉桩过程中产生严重挤土效应的事实。中天宁波分公司对该组证据真实性无异议，对关联性有异议，认为那时中天宁波分公司还未确认管桩本身存在质量问题，故没有提及，同年11月22日中天宁波分公司发现鑫远公司提供的管桩存在严重质量问题后（详见中天宁波分公司提交的证据5），即于同年11月25日发函通知鑫远公司。中天集团公司对该组证据真实性无异议，对证明对象有异议，认为不能证明仅仅是地质原因导致管桩工程不合格，应当以市安监站出具的意见为准； 5.《关于对“甬港现代科技企业孵化器二期工程”施工中有关先张法预应力砼管桩的报告》一份，拟证明中天宁波分公司及监理单位于2013年11月28日确认鑫远公司的产品无质量问题的事实。中天宁波分公司对其中意见会签表中的盖章无异议，但对两个签名真实性有异议，申请对“张群红”及“以上情况属实”是否系张群红本人签字进行鉴定；就报告，认为落款时间是2013年11月27日，但意见会签表中的签字时间是次日，说明该证据系伪造，且报告和意见会签表无关联性，即使报告存在也不能证明鑫远公司的证明目的；编号为2013wt-e047的检验报告记载的送检产品型号是phc600-110a，与讼争合同约定的型号phc600-110ab不相符，鑫远公司交付的产品降低了规格，且鑫远公司送检产品经检验合格，也不能说明其交付的产品也是合格的；关于鑫远公司与新旺公司签订的合同，是复印件，真实性无法核对，产品交付时间是2013年7月，新旺公司产品的检验报告时间是2013年11月28日，即使交货后送检了产品，也无法证明之前交付的产品是合格的。综上，该组证据无法证明鑫远公司的证明目的，反而能说明其交付的产品经检验是不合格的。中天集团公司对意见会签表中的签字、盖章真实性均有异议，认为整份报告只有鑫远公司的一个骑缝章，意见会签表是附件四，但排列在第二页，均不合理；报告内容不真实，中天集团公司没有听说过新旺公司；从编号为2013wt-e508的检验报告看，送检时间是2013年11月27日，此时管桩已经供应结束达四、五个月之久，明显不合常理；如果需要确认部分管桩由第三人供应，意见会签表还应有建设单位予以认可，而不应只有监理单位和总包单位盖章确认；除意见会签表外，其他材料均无鑫远公司以外的当事人盖章确认； 6.《先张法预应力混凝土管桩基础技术规范》一份，拟证明根据先张法预应力混凝土管桩的打桩施工工艺要求，中天宁波分公司施工过程中存在严重瑕疵的事实，其中第33、34页的内容可以证明中天宁波分公司在选择桩基类型时存在差错，选择的桩基不适合施工现场的土质；鑫远公司提供的产品应采用静压法沉桩，但中天宁波分公司实际采用锤击法沉桩；第21、22页记载了有关具体沉桩的施工要求，而中天宁波分公司的施工不符合规定。中天宁波分公司对该证据真实性、合法性无异议，其不否认施工工艺存在问题，但认为施工工艺只是造成桩基工程不合格的原因之一，不能说明鑫远公司提供的产品是合格的。中天集团公司对该证据真实性无异议，对关联性有异议，认为不能证明鑫远公司的证明目的。关于选择桩型，中天宁波分公司不存在差错，施工图纸可以证明中天宁波分公司应当采用的沉桩工艺是锤击法；关于垂直度问题，鑫远公司没有任何证据证明施工方存在错误；根据中天宁波分公司提供的证据4，市安监站有提出施工记录不完整以及焊接问题，但这不能否认其中第2点内容，即管桩质量有缺陷，如果管桩不存在质量问题，施工、焊接均不会导致桩身破裂； 7.编号为2013wt-e049的检验报告一份，拟证明鑫远公司向中天宁波分公司交付的产品是合同约定的phc600-110ab管桩，且管桩质量符合标准规定的技术要求。中天宁波分公司对该证据关联性有异议，认为该证据只能证明鑫远公司送检的管桩经检验合格，但无法证明鑫远公司交付的管桩质量是合格的，更无法证明鑫远公司的证明目的。中天集团公司未对该证据发表质证意见。 中天宁波分公司为证明其诉讼主张，向本院举证及鑫远公司、中天集团公司质证如下： 1.《先张法预应力混凝土管桩标准图集》（图集号为2010浙g22，以下简称2010浙g22图集）一份，拟证明鑫远公司生产的管桩应遵守的质量标准的事实。鑫远公司对该证据无异议； 2.宁波市建材产品质量检验站（以下简称建材质检站）出具的编号为2013wt-e053的检验报告一份（复印件），拟证明鑫远公司为证明其产品合格而向中天宁波分公司提供检验报告的事实。鑫远公司对该证据真实性有异议，认为其未提供过该份报告； 3.宁波宏宝工程监理有限公司（以下简称宏宝监理公司）出具的证明函、建材质检站出具的证明各一份，拟证明真实的编号为2013wt-e053的检验报告对应的送检产品名称为预应力混凝土管桩，委托单位和生产单位均为宁波迈克水泥制品银河管桩，产品规格型号为pc600-110a，鑫远公司向中天宁波分公司提供的相同编号的检验报告（即中天宁波分公司提交的证据2）系伪造的事实。鑫远公司对该证据真实性有异议，认为证明函虽加盖了公章，但不能判断是否是宏宝监理公司出具的；对证明函所载的鑫远公司提供了phc600-130ab管桩的检验报告有异议，该报告并非鑫远公司提供；证明的真实性亦无法判断，即使真实也与本案无关； 4.宏宝监理公司出具的《甬港现代企业孵化区二期工程16#、18#、26#桩技术质量情况认定》（以下简称《16#、18#、26#桩质量情况认定》）、市安监站出具的《关于要求进一步加强甬港现代企业孵化器二期桩基工程质量问题技术处理方案的监督意见》（以下简称《监督意见》）各一份，拟证明鑫远公司提供的产品存在桩身断裂的质量问题的事实。鑫远公司质证认为《16#、18#、26#桩质量情况认定》的真实性无法确认，且该证据只能证明16#、18#、26#三枚桩存在桩身破裂，但结合市安监站出具的《监督意见》，可以看出是多种原因导致桩身破裂；对《监督意见》的形式真实性无异议； 5.管桩照片一组（打印件），拟证明鑫远公司提供的产品不符合2010浙g22图集规定的质量标准的事实。鑫远公司对该组证据中显示屏的照片真实性予以认可，但认为不能证明中天宁波分公司的证明目的；对其他照片真实性不予认可，认为无法确认是否是对涉案产品所拍摄之照片； 6.宏宝监理公司出具的情况说明一份、照片（打印件）一组，拟证明涉案管桩均由鑫远公司提供以及照片来源的事实。鑫远公司对情况说明形式真实性无异议，对内容有异议，认为宏宝监理公司作为监理单位不具有公信力，其只能说明自己是涉案工程的监理单位，但对管桩来源、照片来源的说明没有证明力，因此对该组照片的真实性、关联性均有异议； 7.发货单和phc600-130ab型号管桩产品合格证各一组，拟证明鑫远公司就实际由新旺公司生产的phc600-130ab型号管桩伪造产品合格证后交付中天宁波分公司，该型号产品实际无合法合格证的事实。鑫远公司对证据形式真实性无异议，对关联性有异议，认为该组证据只能证明鑫远公司将产品交付给中天宁波分公司，产品合格证是鑫远公司实验室对产品进行检测后出具的，不存在伪造合格证的情况；关于换货，当时鑫远公司已经与中天宁波分公司进行沟通，后者对此认可，且只是标的物变更，产品质量不存在问题；关于管桩断面有凹槽的问题，中天宁波分公司可以当场提出退货，但其未退货，说明鑫远公司交付的管桩并不存在管桩断面有凹槽的问题； 8.索赔函一份，拟证明中天宁波分公司曾于2013年11月25日就合同履行过程中出现的管桩质量问题通过传真方式向鑫远公司索赔的事实。鑫远公司质证认为其没有收到过该索赔函，并认为在其催讨货款之前中天宁波分公司并未提出过管桩质量问题； 9.因管桩质量问题导致费用支出明细一份，拟证明中天宁波分公司主张的经济损失4 509 813元具体明细的事实。鑫远公司质证认为该证据系中天宁波分公司自行列举的损失明细，不予认可； 10.《基桩低应变检测合同书》及发票（复印件）各一份、《基桩低应变动测报告》五份，领（付）款凭证四份和收条一份（复印件）、《基桩检测报告（高应变法）》一份，《桩基检测合同》（复印件）及补充协议、《基桩检测报告（单桩竖向抗压静载试验）》、《基桩检测委托协议书》（复印件）和《基桩检测报告（低应变）》各一份、增值税普通发票（复印件）四份，桩顶高程监测费用付款凭证（复印件）一份，清孔电子摄像检测领款凭证（复印件）三份，专业工程预算费用计算表一份，《建设工程勘察合同（一）》及增值税普通发票（复印件）各一份，《补充协议》（基坑检测）及发票（复印件）各一份，《施工图审查专用合同书》及发票（复印件）各一份，《测绘合同》一份及增值税专用发票两份，拟证明中天宁波分公司进行低应变检测、高应变检测、静荷载试验、桩顶高程监测、清孔电子摄像检测、返工、二次勘察、再次基坑检测、施工图审查以及沉降监测而支出费用的事实。鑫远公司质证后对中天宁波分公司提供了原件的证据真实性均无异议，但认为部分费用没有相应付款凭证，部分付款凭证是余姚项目部的，而涉案工程在宁波市高新区，其真实性值得怀疑，就费用支出与本案的关联性请求法庭予以核实；关于检测的必要性和检测费用支出的必要性，鑫远公司认为，《基桩检测报告（低应变）》和《基桩检测报告（单桩竖向抗压静载试验）》是必需项目，管桩质量合格也需要进行；《基桩检测报告（低应变）》的检测报告结论是合格，检测时间是2013年7月，是最早的，可以反映产品真实质量问题；之后中天宁波分公司做了五次基桩低应变动测，虽然结论中提到管桩有缺损，但是鑫远公司对检测取样有异议，因为检测结论里提到取样是开挖后进行的，也就是说检测样本已经过中天宁波分公司打桩施工，因此才导致检测结论不合格；《基桩检测报告（高应变法）》的结论是检测合格；关于静荷载试验，应当结合中天宁波分公司提交的证据4《监督意见》来看，该《监督意见》更具有综合性；因此，仅凭静荷载试验来认定管桩质量问题以及有必要进行相关检测，缺乏关联性；返工损失，只有工程预算费用计算表，没有相应证据证明； 11.工程项目罚款通知单一份（复印件），拟证明宏宝监理公司因工期延误而对中天宁波分公司进行罚款的事实。鑫远公司质证认为，据工程项目罚款通知单所载内容看，宏宝监理公司对中天宁波分公司处以罚款的原因是中天宁波分公司现场管理不到位，施工班组执行指令不力以及客观上的阴雨天气和电脑瘫痪等因素，没有与管桩质量有关的原因；从行文和出具时间（2014年8月20日）看，通知单所载的停工时间与中天宁波分公司主张的2013年7月底因管桩检测不合格导致停工的时间不重合，故不能证明中天宁波分公司主张的其因管桩质量问题延误工期而被罚款的事实，且没有直接证据证明中天宁波分公司被罚款，看不出其存在上述经济损失； 12.工程暂停令和工程复工报审表各一份，拟证明涉案工程因管桩问题导致停工122天的事实。鑫远公司质证认为，工程暂停令出具时间是2013年8月11日，记载的暂停原因是静荷载检测不合格，违反相关规定，需要暂停施工，没有提到是管桩的问题，结合中天宁波分公司提供的证据11工程项目罚款通知单所载的工期延误原因，可以证明并非管桩问题导致停工，中天宁波分公司的证明目的不能成立； 13.《绿色建筑建设工程施工合同》（复印件）、宁波高新区甬港现代创业服务有限公司（以下简称甬港公司）出具的情况说明一份、记账回执单（复印件）10份，拟证明业主方甬港公司已支付工程进度款19 950 000元，因工期延误、管桩工程质量问题扣减工程进度款1 050 000元的事实。鑫远公司对情况说明的形式真实性无异议，对证明目的有异议；记账回执单是复印件，真实性无法核实，即使真实，也只能证明业主方甬港公司在付款，但是无法确认实际是否有罚款；甬港公司在情况说明中称静荷载检测等费用是其代为支付的，但没有相应的支付凭证；甬港公司称要按照合同约定对中天宁波分公司进行满额罚款即900 000元，加上代为支付的各项费用合计1 080 000余元，但最后扣减的进度款是1 050 000元，相互矛盾；而且，在建筑行业中，工程尚未结束，即使有罚款也不会在进度款中扣除；甬港公司作为涉案工程业主，是相关罚款的受益者，与本案有利害关系，鑫远公司对其出具的情况说明的证明效力有异议。 中天集团公司对中天宁波分公司提交的上述证据均无异议。 中天集团公司为证明其诉讼主张向本院提交函一份，拟证明2014年12月18日中天集团公司向鑫远公司提出管桩质量异议的事实。鑫远公司对该证据真实性无异议，对函中提到的管桩存在质量问题有异议，该函的出具时间是在鑫远公司多次催讨定作款之后，从内容看，中天集团公司有付款义务。中天宁波分公司对该证据无异议。 对鑫远公司、中天宁波分公司、中天集团公司提交的上述证据，本院认证如下： 鑫远公司提交的证据1、2，中天宁波分公司、中天集团公司质证无异议，本院予以认定；证据3，虽系复印件，但作为发票所载购货方的中天宁波分公司对该组证据三性无异议，故本院对该组证据予以认定；证据4，中天宁波分公司、中天集团公司对证据真实性无异议，且与本案有关联，本院予以认定，关于涉案货物是否存在质量瑕疵本院将在下文中论述；证据5，中天宁波分公司对意见会签表中的签字真实性有异议，但对盖章均无异议，本院认为即使签字真实性确实有异，中天宁波分公司和宏宝监理公司作为承包单位、监理单位已以公司名义盖章确认，故对签字进行笔迹鉴定并无必要，本院对中天宁波分公司的鉴定申请不予准许；中天集团公司对意见会签表中的签字、盖章真实性均有异议，但未提供反驳证据，也未申请鉴定，故本院对该意见会签表的真实性予以认定；关于云顶yd2223线路检测首页报告内容与意见会签表的关联性，本院认为，从云顶yd2223线路检测首页报告内容及附注的附件列表看，前后内容相互连贯、可印证，且中天宁波分公司与中天集团公司虽有异议但未提供相反证据，故本院对云顶yd2223线路检测首页报告亦予以认定；关于检验报告，本院将在下文中结合其他证据综合认定；证据6，真实合法，但不足以证明鑫远公司的证明目的，本院不予认定；证据7，系建材质检站出具的检验报告，真实合法，与本案有关联，本院予以认定。 对中天宁波分公司提交的证据1，鑫远公司与中天集团公司质证无异议，本院予以认定；证据2，中天宁波分公司未能举证证明该证据系鑫远公司提供，与本案缺乏关联性，本院不予认定；证据3，宏宝监理公司出具的证明函，性质上属证人证言，宏宝监理公司作为监理单位，并非涉案产品及相应检验报告的直接接收方，故在无其他证据佐证的情况下该证明函不能证明编号为2013wt-e053的检验报告系鑫远公司伪造的事实。就建材质检站出具的证明，系原件，形式上无明显瑕疵，但因中天宁波分公司未能举证证明编号为2013wt-e053的检验报告系鑫远公司提供，故该证明与本案无关联，本院不予认定；证据4，均系原件，形式上无明显瑕疵，与本案有关联，本院予以认定；证据5，无法确认拍摄对象系涉案管桩，证据关联性无法确认，本院不予认定；证据6，情况说明系原件，鑫远公司对其形式真实性无异议，且宏宝监理公司作为涉案工程的监理单位对工程材料使用等情况所作的证言具有一定的证明力，鑫远公司质证意见不成立，对该组证据本院予以认定。证据7，鑫远公司对证据真实性无异议，且与本案有关联，本院予以认定；证据8，鑫远公司不认可其收到过该索赔函，对该证据本院不予认定；证据9，系中天宁波分公司自行制作的材料，性质上属单方陈述，不具有证明力，本院不予认定；证据10，《基桩低应变检测合同书》、《基桩低应变动测报告》、《基桩检测报告（高应变法）》、补充协议、《基桩检测报告（单桩竖向抗压静载试验）》、《基桩检测报告（低应变）》、《建设工程勘察合同（一）》、《补充协议》（基坑检测）、《施工图审查专用合同书》、《测绘合同》及增值税专用发票均系原件，形式上无明显瑕疵，本院对该部分证据真实性予以认定；专业工程预算费用计算表是中天宁波分公司单方制作，鑫远公司不予认可，本院不予认定；其他证据均系复印件，真实性无法确认，本院不予认定；证据11，系复印件，且该通知单记载的影响施工进度的原因是现场管理不到位、施工班组执行指令不力以及阴雨天气、电脑瘫痪等客观因素，没有涉及管桩质量有关问题，故本院对该证据不予认定；证据12，均系原件，形式上无明显瑕疵，与本案有关联，本院予以认定；证据13，《绿色建筑建设工程施工合同》，鑫远公司未对证据真实性提出异议，且与本案有关联，本院予以认定；情况说明，性质上属于证人证言，而甬港公司系涉案工程的业主方，与管桩质量问题以及相应罚款、代付费用的认定与否存在利害关系，且缺乏其他证据印证，故本院对该证据不予认定；记账回执单，与本案无关联，本院不予认定。 中天集团公司提交的函，鑫远公司和中天宁波分公司质证无异议，本院予以认定。 本院根据鑫远公司、中天宁波分公司、中天集团公司的陈述以及对上述证据的认证情况，认定下列事实： 2013年5月13日，中天宁波分公司（甲方）因甬港现代科技企业孵化器二期工程需要与鑫远公司（乙方）签订《先张法预应力砼管桩承揽合同》一份，约定：甲方向乙方定制型号为phc600-110ab和phc600-130ab的管桩各6 000米，单价分别为每米168元、每米193元，型号为phc500-100ab的管桩15米135根、11米17根，单价为每米127元；管桩的总数量按实际用量调整，单价仍按合同单价执行，总价款按调整后的数量结算；乙方应按2010浙g22标准图集和施工图技术要求组织生产并供货；卸货后由需方、监理方按图集标准和供方提供的技术参数进行验收并由需方经办人签收；甲方对产品质量有异议时应在货到后十天内提出书面异议，若甲方未在上述规定期限提出异议，则视为产品符合合同规定的要求；乙方提供的管桩质量不合格的，甲方有权退货，造成检测、返工、加固等费用支出的由乙方承担；打桩过程中，若管桩质量原因引起破损，相应责任由乙方承担（以监理判断为准）；甲方因施工不当或保管不善等原因造成质量问题的，由甲方负责，并由监理方以书面形式记录备查；供货结束一周内甲方应支付实际供货总额的50%，余款在供货结束之日起三个月内付清；甲方未按期付款的，应每日按未付款数额的万分之五支付乙方违约金；诉讼管辖法院为宁波市鄞州区人民法院；双方还就其他权利义务作了约定。合同签订后，鑫远公司自行生产了phc600-110ab和phc500-100ab两种规格型号的管桩，同时向新旺公司购买了phc600-130ab型号的管桩，自同年5月25日开始陆续交付给中天宁波分公司（附鑫远公司自行制作的出厂合格证），至同年7月20日，供货结束。同年7月23日，鑫远公司与中天宁波分公司结算确认前者共供应phc500-100ab型号管桩2 255米、phc600-110ab型号管桩6 018米、phc600-130ab型号管桩5 289米，合计定作款2 318 186元。同日，鑫远公司向中天宁波分公司开具相应价税总金额的增值税普通发票。 2013年7月底，中天宁波分公司沉桩施工完毕。在沉桩施工期间，宁波三江检测有限公司受涉案工程业主方甬港公司委托于同年7月13日对涉案桩基工程102枚工程桩抽检31枚进行低应变检测，以检测工程基桩桩身的完整性。同年7月17日，宁波三江检测有限公司出具《基桩检测报告（低应变）》一份，载明检测结果为“各测试桩桩身完整性根据低应变动测桩身质量等级评定标准评价，其中ⅰ类桩31根，占抽检总桩数的100%”。同年7月27日至同年8月9日期间，宁波三江检测有限公司受甬港公司委托对涉案桩基工程196枚工程桩中的4枚进行静载试验检测，以确定其基桩单桩竖向抗压极限承载力。该4枚检测桩由委托单位、设计单位、监理单位及施工单位指定，分别为16#、18#、143#和188#。经检测，宁波三江检测有限公司出具《基桩检测报告（单桩竖向抗压静载试验）》一份，载明检测结果为16#桩单桩竖向抗压极限承载力为1 590kn，18#桩为4 240kn，均未满足设计要求，143#和188#桩为5 300kn，均满足设计要求。在上述静载试验检测期间，宏宝监理公司以桩基静载检测不合格为由于同年8月11日要求中天集团公司暂停施工。同年8月20日至同年11月7日期间，宁波建工建筑质量安装检测咨询有限公司受甬港公司委托对涉案196枚工程桩进行低应变动测以判断桩身完整性和缺损位置，检测结果为ⅲ类桩49枚（有明显缺陷反射波），ⅳ类桩24枚（2l/c时刻前出现严重缺陷反射波或周期性反射波，无桩底反射波；或因桩身浅部严重缺陷使波形呈现低频大振幅衰减振动，无桩底反射波），分别占总桩数的25%和12.2%。同年9月20日至同年11月8日期间，宁波宁大地基处理技术有限公司受中天集团公司委托对桩基工程中建设单位、设计单位、监理单位商定的20枚桩进行了高应变动力检测以判定基桩的极限承载力，检测结果是所测的20枚桩单桩竖向极限承载力最大值为 5 581kn，最小值为5 104kn，平均值为5 248kn,满足设计要求。 2013年9月23日，宏宝监理公司和中天集团公司甬港现代企业孵化器二期工程项目部共同作出《16#、18#、26#桩质量情况认定》，载明综合考虑各类检测结果、清孔摄像中的实际情况以及打桩过程中出现的一系列情况，判断在打桩过程中16#桩在30米左右位置桩身破裂、18#桩在30米左右位置桩身破裂、26#桩桩身破裂。市安监站高新分站在发现16#、18#、26#桩检测结果不合格以及基坑东侧围护出现较大位移的情况后，向中天集团公司发出《关于甬港现代科技企业孵化器二期工程桩基工程质量问题的监督意见》，要求后者查明抗压静载荷试验不合格的原因，并根据原因情况及围护位移情况制定相应的桩基技术处理方案。同年11月18日，甬港公司、浙江华展工程研究设计院有限公司（设计单位）、宏宝监理公司和中天宁波分公司向市安监站高新分站作出回复，分析认为16#、18#、26#桩承载力试验结果不合格且不合格试验值与设计及规范要求偏差较大的原因是“本场地地质条件较为复杂，土层浅层为深厚淤泥，下卧较硬土层，预应力管桩需穿透6-2中砂层，根据地质勘查报告显示第6-2层为中砂层，中密状态，属低压缩性土，实际标贯平均基数26.4击，该层厚5.00-1.00米，层顶标高-43.59米～-46.96米。清孔利用高压旋喷机对18#桩清孔至50米，16#桩清孔至30米，从孔底取样机摄像结果反映16#、18#、26#桩由于预应力管桩在沉桩过程中产生严重挤土效应，因管桩抗水平侧力较弱，可能导致焊接部位桩头偏位，穿越6-2层时产生偏心受力且打桩过程锤击数过大致使30米位置桩头碎裂，导致静载检测承载力未能达到设计要求”。同年11月22日和同年11月25日，宏宝监理公司对涉案工程的管桩进行拍照，显示管桩端板厚度未达2010浙g22图集规定的20毫米，端板和桩身接触面有凹槽设计。同年11月26日，市安监站向甬港公司发出《监督意见》，载明有关基桩检测方面专家详细审阅相关地质勘察报告、基桩高应变、低应变和静载荷试验检测报告等技术资料，讨论分析认为，涉案桩基工程存在以下三方面问题：“一、打桩施工记录问题。因施工单位未按施工规范要求如实详尽地记录每节桩的锤击数、总锤击数及最后贯入度等技术指标，故无法通过施工记录来判别工程桩是否有碎裂或脱焊等缺陷。二、桩身质量存在缺陷。18#桩于2013年8月8日及8月24日做了二次静荷载试验，在第二次试桩时，试桩发出巨响后，得到的极限承载力由第一次的4240kn下降至第二次的2200kn左右，应判断为桩身发生碎裂。16#桩静荷载试验得到的极限承载力只有1590kn，高应变检测到约在30m深度桩身存在严重的质量问题，而上部30m桩段极限承载力的理论计算值也只有1350kn左右，以上检测及理论计算结果，均表明该桩在深度约30m处桩身存在严重质量问题，较大可能是桩身已碎裂。也不排除在该深度发生脱焊、上二节桩上浮的缺陷。三、接桩质量问题。经低应变全数检测，ⅲ类桩49枚，ⅳ类桩24枚，分别占总桩数的25%和12.2%，主要分布在桩位密度较大的一区深基坑及其周边，缺陷位置大致位于自然地面下大约15m深度的第一个接桩桩头处，故分析认为上述ⅲ、ⅳ类桩主要是由于接桩焊接质量存在问题，从而在锤击应力及挤土等多种外界作用下产生了桩身质量缺陷，甚至是脱焊、上节桩上浮的严重缺陷。但因低应变检测技术的特性，对于深度30m左右的桩身缺陷不能作有效判别，故不能排除ⅰ、ⅱ类桩的深部存在接桩质量问题的可能性”。该《监督意见》同时抄送中天集团公司、宏宝监理公司、浙江华展工程研究设计院有限公司。同年11月27日，鑫远公司为向市安监站高新分站报告涉案工程管桩供应情况制作《关于对“甬港现代科技企业孵化器二期工程”施工中有关先张法预应力砼管桩的报告》一份，其中披露鑫远公司供应的phc600-130ab型号管桩系其向新旺公司采购所得，并附随提交了涉案型号管桩的检验报告，对此，中天宁波分公司和宏宝监理公司于同年11月28日在该报告中的意见会签表中盖章确认。同年12月11日，宏宝监理公司同意涉案工程复工。2014年12月18日，中天集团公司向鑫远公司发函提出管桩质量异议、主张损失赔偿。中天宁波分公司于2013年7月31日向鑫远公司付款1 000 000元后未再付款。 本院认为：鑫远公司与中天宁波分公司之间的定作合同关系是双方真实意思表示，内容合法有效，双方均应按约履行各自的义务。关于供货情况，双方已于2013年7月23日结算确认鑫远公司供应phc500-100ab型号管桩2 255米、phc600-110ab型号管桩 6 018米、phc600-130ab型号管桩5 289米，合计定作款2 318 186元，对此本院予以确认。中天宁波分公司在第三次庭审中以鑫远公司提交的《关于对“甬港现代科技企业孵化器二期工程”施工中有关先张法预应力砼管桩的报告》所附2013wt-e047检验报告记载了送检产品规格型号为phc600-110a为由，辩称鑫远公司降低供应产品的规格，未按合同约定交付phc600-110ab型号管桩，而交付了phc600-110a型号管桩，对此，本院认为，结算单和发货单均载明鑫远公司交付的管桩型号符合合同约定，鑫远公司已对《关于对“甬港现代科技企业孵化器二期工程”施工中有关先张法预应力砼管桩的报告》附注错误检验报告作出解释，并提交了phc600-110ab型号管桩的检验报告，且中天宁波分公司在第一、二次庭审中均未提出上述抗辩，故本院对中天宁波分公司该抗辩不予采纳。 关于中天宁波分公司反诉主张的鑫远公司交付的管桩存在质量瑕疵的问题，本院认为，首先，中天宁波分公司和中天集团公司未在合理期间内提出质量异议，应当视为鑫远公司交付的产品符合约定。根据讼争合同约定，中天宁波分公司对产品质量有异议时应在货到后十天内提出书面异议，若未在上述规定期限提出异议，则视为产品符合合同规定的要求。鉴于管桩在极限承载力等方面的瑕疵暴露不具直观性，合同约定的货到十天的检验期间应认定为外观瑕疵异议期。而考虑管桩使用于地下工程，一旦地面工程开始施工甚至竣工后就难以检测、判定管桩瑕疵问题，故管桩质量异议合理期间也不宜适用两年的最长异议期。本案中，2013年7月27日至同年8月9日静载试验检测期间，16#、18#桩的检测结果是单桩竖向抗压极限承载力未满足设计要求，但期间中天宁波分公司、中天集团公司均未通知鑫远公司到场参与后续检测、勘察和原因论证、分析等；之后，从同年8月11日宏宝监理公司以桩基静载检测不合格为由向中天集团公司发出施工暂停令，到同年9月23日宏宝监理公司和中天集团公司甬港现代企业孵化器二期工程项目部共同判定16#、18#、26#桩桩身破裂，到同年11月22日、25日宏宝监理公司旁证时对涉案工程上的管桩端板进行拍照，到同年11月26日市安监站发出《监督意见》，直至同年12月11日监理单位同意工程复工，中天宁波分公司、中天集团公司都未通知过鑫远公司，故本院认为应当认定中天宁波分公司、中天集团公司未在合理期限内提出质量瑕疵异议，故而应当视为鑫远公司交付的货物符合约定。中天宁波分公司、中天集团公司辩称其于同年11月25日通过传真方式向鑫远公司提出质量异议，缺乏证据佐证，本院不予确认。 其次，本案中并无证据证明涉案桩基工程质量问题的原因在于鑫远公司交付的管桩。涉案桩基工程中16#、18#、26#桩经宁波三江检测有限公司检测后被判定极限承载力不合格后，宏宝监理公司和中天集团公司甬港现代企业孵化器二期工程项目部于2013年9月23日共同作出《16#、18#、26#桩质量情况认定》，判断在打桩过程中16#、18#、26#桩发生桩身破裂，但未就管桩质量作出判断。同年11月18日，甬港公司、浙江华展工程研究设计院有限公司（设计单位）、宏宝监理公司和中天宁波分公司联合回复市安监站高新分站《关于甬港现代科技企业孵化器二期工程桩基工程质量问题的监督意见》时，分析认为承载力试验结果不合格的原因是涉案工程所在场地地质条件较为复杂，管桩在沉桩过程中产生严重挤土效应，因管桩抗水平侧力较弱，可能导致焊接部位桩头偏位，穿越6-2层时产生偏心受力且打桩过程锤击数过大，致使30米位置桩头碎裂，从而导致静载检测承载力未能达到设计要求。此时，各项检测、勘察已完成，建设单位、设计单位、监理单位和施工单位联合就管桩承载力试验结果不合格原因所作的分析判断是相对全面、可信的，但该四单位当时分析的原因涉及了地质条件、焊接和锤击数，而未提及管桩本身的质量瑕疵，包括管桩端板问题，据此即可认定静载检测不合格的原因并不包括管桩本身。同年11月26日，市安监站向甬港公司发送并抄送给中天集团公司的《监督意见》分析认为涉案桩基工程存在“打桩施工记录问题”，“桩身质量存在缺陷”和“接桩质量问题”三方面问题，其中就“桩身质量存在缺陷”问题的表述是18#桩经两次静载荷试验，极限承载力由第一次的4 240kn下降至第二次的2 200kn左右，应判断为桩身发生碎裂，16#桩在“深度约30m处桩身存在严重质量问题，较大可能是桩身已碎裂。也不排除在该深度发生脱焊、上二节桩上浮的缺陷”，从这行文表述看，市安监站并未作出管桩存在质量瑕疵的认定，所谓的“桩身质量存在缺陷”是指打桩后桩身碎裂，也不排除发生脱焊、上二节桩上浮的缺陷；该《监督意见》中“三、接桩质量问题”记载“经低应变全数检测，ⅲ类桩49枚，ⅳ类桩24枚，分别占总桩数的25%和12.2%，主要分布在桩位密度较大的一区深基坑及其周边，缺陷位置大致位于自然地面下大约15m深度的第一个接桩桩头处，故分析认为上述ⅲ、ⅳ类桩主要是由于接桩焊接质量存在问题，从而在锤击应力及挤土等多种外界作用下产生了桩身质量缺陷，甚至是脱焊、上节桩上浮的严重缺陷”，此即分析了桩身质量缺陷是因接桩焊接质量存在问题，并在锤击应力和挤土等多种外界作用而导致。该分析结论与甬港公司、浙江华展工程研究设计院有限公司、宏宝监理公司和中天宁波分公司联合回复市安监站高新分站时所作的原因分析基本是一致的。就中天宁波分公司、中天集团公司主张的管桩端板凹槽、厚度等质量瑕疵问题，本院认为，宏宝监理公司提供的照片拍摄时间是2013年11月22日和同年11月25日，而市安监站出具《监督意见》时间是同年11月26日，但其在分析桩基工程问题时并未提及管桩端板问题；合同约定“打工程桩过程中，若管桩质量原因引起破损，相应责任由乙方承担（以监理判断为准）”，但监理单位在拍摄上述照片后并未判定管桩端板问题造成管桩极限承载力不足、桩身破损。综上，根据上述停工检测期间各方分析形成的书面材料看，并无证据表明经检测的管桩极限承载力不足、桩身破裂是管桩本身的质量问题所致。 再次，鑫远公司虽在合同履行中存在瑕疵，但不足以据此认定其交付的管桩存在质量瑕疵。鑫远公司未自行生产型号为phc600-130ab的管桩，而是通过向新旺公司采购再交付予中天宁波分公司，确与合同不符，但该事实已经中天宁波分公司盖章追认，且中天宁波分公司已接收并使用该型号管桩，现亦无证据证明该型号管桩存在质量瑕疵导致桩基工程质量问题进而产生检测、勘察以及工期延误等，故中天宁波分公司仍应承担付款责任。综上，中天宁波分公司既未在合理期间内提出管桩质量瑕疵异议，也未能举证证明鑫远公司交付的管桩存在质量瑕疵导致桩基工程后续检测、勘察、返工等，故其反诉主张退还已付定作款并赔偿工期延误、检测费用支出等损失缺乏依据，本院不予支持。 鑫远公司已按约交付货物，中天宁波分公司应按约支付定作款。合同约定供桩结束一周内支付实际应付款的50%，余款在供桩结束之日起三个月内付清，鑫远公司于2013年7月20日供货结束，故中天宁波分公司应于同年10月20日前付清全部款项。中天宁波分公司在支付1 000 000元后至今未支付余款，构成违约，鑫远公司有权要求其支付余款1 318 186元并承担逾期付款违约金。合同约定的日万分之五的违约金计算标准较为合理，故本院对鑫远公司主张的中天宁波分公司支付自2013年10月21日起按日万分之五计算至判决确定的履行之日止的违约金予以支持，暂计算至2015年2月2日为309 773.70元。关于鑫远公司主张的中天集团公司对中天宁波分公司的上述债务承担共同付款责任的诉讼请求，本院认为，涉案工程是由中天集团公司承接，在桩基工程施工中中天集团公司也作为施工单位参与其中，且中天宁波分公司不具有法人资格，中天集团公司应对其分公司的债务承担民事责任，故本院对鑫远公司该主张亦予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十八条第二款、第二百六十三条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、限被告中天建设集团有限公司宁波分公司、中天建设集团有限公司于本判决生效后七日内向原告宁波鑫远市政预制构件有限公司支付定作款1 318 186元，并支付2015年2月2日前的逾期付款违约金309 773.70元以及之后以1 318 186元中未支付部分为基数按日万分之五计算至判决确定的履行之日止的违约金； 二、驳回反诉原告中天建设集团有限公司宁波分公司的诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 本诉案件受理费19 451.64元，财产保全费5 000元，合计诉讼费24 451.64元，由被告中天建设集团有限公司宁波分公司、中天建设集团有限公司负担；反诉案件受理费50 240.02元，财产保全费5 000元，合计诉讼费55 240.02元，由反诉原告中天建设集团有限公司宁波分公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴费通知书七日内，凭判决书到浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费；如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为376658348992，开户银行为宁波市中国银行营业部；如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，按自动撤回上诉处理。
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审 判 长 丁洁蓉 代理审判员 孙丽丽 人民陪审员 王秀梅
二○一六年二月一日 本件与原本核对无异 代 书记员 戴桑桑 |
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